Note sur la directive européenne 99/70
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NOTE SUR LA DIRECTIVE EUROPÉENNE 99/70
ET LES RÉCENTS ARRÊTS DE LA COUR DE
CASSATION SOCIALE FRANÇAISE

La directive européenne 99/70 et l’accord cadre sur le travail à durée déterminée posent la question de la non discrimination entre les salariés relevant de CDD successifs et ceux engagés en CDI, les conditions dans lesquelles peuvent être conclu des CDD dit d’usage.

1. Les dispositions communautaires

La directive 1999/70 du 28 juin 1999 (JOCE 10.07.99 L175/43) vise à mettre en oeuvre l’accord cadre sur le travail à durée déterminée conclu le 18 mars 1999 (art.1). Son article second dispos que les États membres doivent, au plus tard le 10 juillet 2001, soit avoir pris les dispositions légales, réglementaires ou administratives nécessaires pour se conformer à la directive, soit s’être assurés que les partenaires
sociaux ont pris les dispositions nécessaires pour garantir les résultats imposées par la directive. L’accord cadre prévoit notamment deux clauses : principe de non-discrimination (clause 4) et prévention de l’utilisation abusive (clause 5)

  • La clause 4.1 prévoit que « les travailleurs à durée déterminée ne sont pas traités d’une manière moins favorable que les travailleurs à durée indéterminée comparables au seul motif qu’ils travaillent à durée déterminée, à moins qu’un traitement différent soit justifié
    par des raisons objectives.
     »
  • La clause 5.1 prévoit notamment que les États membres introduisent dans la législation, après consultation des partenaires sociaux, les mesures définissant les « raisons objectives » lorsqu’il n’existe pas de mesures légales équivalentes destinées à prévenir les abus.
    La même clause prévoit le même système en ce qui concerne la durée maximale totale des contrats successifs et le nombre de renouvellements.

2. L’interprétation de la CJCE

Les arrêts Adeneler (CJCE 04 juillet 2006) et Del Cerro Alonso (CJCE 13 septembre 2007) abordent le contenu de la notion de « raisons objectives » présidant au renouvellement des CDD.
La Cour estime que cette notion doit être entendue comme (...) visant des circonstances précises et concrètes caractérisant une activité à durée déterminée (…) Ces circonstances peuvent résulter notamment de la nature particulière des tâches (…) et des caractéristiques inhérentes à celles-ci ou, le cas échéant de la poursuite d’un
objectif légitime de politique sociale
(...) (53. Del Cerro Alonso).
Elle estime nécessaire que l’inégalité de traitement en cause (CDD successifs plutôt que CDI) soit justifiée par « l’existence d’éléments précis et concrets caractérisant la condition d’emploi dont il s’agit, dans le contexte particulier dans lequel elle s’insère et sur le fondement de critères objectifs et transparents, afin de vérifier si cette inégalité
répond à un besoin véritable, est apte à atteindre l’objectif poursuivi et nécessaire à cet effet
 » (57. Del Cerro Alonso).
Et, « plus particulièrement le recours à des CDD, sur le seul fondement d’une disposition légale ou réglementaire générale, sans rapport avec le contenu concret de l’activité considérée, ne permet pas de dégager des critères objectifs et transparents aux fins de vérifier si le renouvèlement de tels contrats répond effectivement à un besoin véritable, est apte à atteindre l’objectif poursuivi et nécessaire à cet effet » (74. Adelener)
En conséquence, le recours aux CDD successifs est subordonné, d’une part à la justification d’une part d’un besoin véritable et, d’autre part à la démonstration de l’aptitude et de la nécessité d’avoir recours à ce type de contrat.

Les deux critères cumulatifs supposent que soit faite la démonstration :
- de l’existence d’éléments précis et concrets caractérisant la condition d’emploi et le contexte particulier
- des critères objectifs et transparents en justifiant le recours et
- de l’aptitude et de la nécessité d’une telle mesure

On en revient clairement aux critères traditionnels posés par la CJCE pour qu’une restriction aux principes de libre circulation ou de libre concurrence soit justifiée :
- légitimité de l’objectif poursuivi
- non discrimination
- proportionnalité des moyens mis en oeuvre par rapport à l’objectif recherché.

Ce qui ne va pas sans rappeler quelques discussions sur la liberté de prestation de services (les troupes étrangères au droit social par exemple ?) La conséquence logique est qu’une différence de traitement ne peut être justifiée par « une norme nationale générale et abstraite, telle une loi ou une CC » (57. Del Cerro
Alfonso)
Autrement dit (...) Si les États membres bénéficient d’une marge d’appréciation (…), il n’en demeure pas moins qu’ils sont tenus de garantir le résultat imposé par le droit communautaire, ainsi que cela résulte de (…) l’article 2, 1er alinéa de la directive 1999/70, lu à la lumière du dix septième considérant de celle-ci (...) (68. Adelener).
Rappel article 2 : « les États membres (doivent) prendre toute disposition nécessaire leur permettant d’être à tout moment en mesure de garantir les résultats imposés par la présente directive ». Lesquels sont notamment la non discrimination et la prévention des abus.

Par conséquent, il me semble que la seule référence à des secteurs d’activité définis par accord étendu ou décret et dans lesquels l’usage permettrait le recours au CDD, ne permet pas de répondre aux exigences posées par la CJCE. En effet, « l’usage » ne constitue pas un élément précis et concret de nature à caractériser la condition d’emploi et le contexte particulier.
Pour qu’une législation ou un accord puisse permettre le recours à de tels contrats, il faudrait au préalable que soient déterminés avec précision et de façon concrète quels sont les objectifs poursuivis par le recours au CDD dans le secteur d’activité concerné et l’emploi en cause et en quoi le CDD est à la fois apte et nécessaire pour atteindre cet
objectif.

La jurisprudence de la CJCE conduit immanquablement à s’interroger sur la question de savoir si la France a pris toutes les mesures qui s’imposent à elle, d’une part, pour prévenir les abus de contrats à durée déterminée successifs et, d’autre part, sanctionner de tels abus
lorsqu’ils ont lieu.

3. La législation et la nouvelle Jurisprudence française

(arrêts du 23 janvier 2008)

Deux récents arrêts de la cour de cassation sociale bouleversent la jurisprudence sur le recours au CDD dit d’usage.
Le 26 novembre 2003 la cour de cassation sociale a décidé de ne plus procédé au contrôle du caractère temporaire de l’emploi et de justifier le recours au CDD dit d’usage par le seul fait que l’emploi relevait d’un secteur dans lequel il existait un usage constant de ne pas recourir
au CDI (ordonnance du 5 février 1982 et listes de fonction relevant de l’accord Michel). Les deux récents arrêts opèrent un revirement de jurisprudence en s’alignant sut la position de la CJCE (Cour de Justice de la Communauté Européennes) :
« attendu que s’il résulte de la combinaison des articles L. 122-1, L. 122-1-1, L. 122-3-10, alinéa 2 et D 121-2 que dans les secteurs d’activité définis par décret ou par voie de convention ou d’accord collectif étendu, certains des emplois en relevant peuvent être
pourvus par des contrats à durée déterminée lorsqu’il est d’usage constant de ne pas recourir à un contrat à durée indéterminée en raison de la nature de l’activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois, et que des contrats à durée déterminée successifs
peuvent, en ce cas , être conclus avec le même salarié, l’accord-cadre sur le travail à durée déterminée conclu le 18 mars 1999, mis en oeuvre par la directive 1999/70/CE du 28 juin 1999, en ses clauses 1 et 5, qui a pour objet de prévenir les abus résultant de l’utilisation de contrats à durée déterminée successifs, impose de vérifier que le recours à l’utilisation de contrats à durée déterminée successifs est justifié par des raisons objectives qui s’entendent de l’existence d’éléments concrets établissant le caractère par nature temporaire de l’emploi ;
 »

En substance le fait de relever d’un secteur où il est d’usage constant de recourir au CDD et que l’emploi fasse partie d’une liste de fonction ne suffit plus pour justifier du caractère temporaire de l’emploi. Les raisons objectives prévues par la directive 99/70 imposent de rechercher l’existence d’éléments concrets prouvant que l’emploi couvert par un CDD dit d’usage n’est pas lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise.

Ce retournement de jurisprudence est plus qu’un retour à la case départ (arrêt de novembre 2003). La jurisprudence européenne sur l’application de la directive 99/70 est passée par là. L’accord Michel n’est plus conforme à la réglementation européenne et à la jurisprudence
française.

L’ensemble des conventions collectives déjà étendues, en cours de l’être, ou toujours en négociation ne peuvent justifier le recours au CDD dit d’usage par le seul fait que l’emploi relève d’un secteur visé par l’ordonnance de février 1982 et par les listes de fonction prévues par les dites conventions.

Les conventions collectives doivent maintenant prévoir les mentions obligatoires du contrat de travail précisant les éléments concrets établissant la nature temporaire de l’emploi.
La fédération doit prendre contact officiellement avec le ministère du travail et la DGT pour qu’ils nous précisent comment ils entendent mettre en conformité les conventions collectives étendues et celles en cours de négociation avec la jurisprudence européenne et française !


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